Антидемпинговые меры при осуществлении закупок

В соответствии с Законом о контрактной системе ст.37 при снижении начальной максимальной цены на 25% и более, или если сумма единиц товаров, работ, услуг снижена победителем закупки на 25% и более, предусматривается применение антидемпинговых мер.

Рассмотрим:

• в чем заключаются антидемпинговые меры,
• какие сложности могут возникнуть у участника закупки, если он решился на демпинг в ходе торгов,
• какие будут негативные последствия и каким образом их можно избежать.

Антидемпинговые меры и сфера их применения

Понятие «демпинг» в Законе о контрактной системе и нормативно-правовых актах отсутствует. В 44-ФЗ не содержится запрета на снижение НМЦК — участник закупки может снижать эту цену. Но если цена снизится больше чем на 25%, то будут применены антидемпинговые меры.

При запросе котировок при запросе предложения участник может снижать цену на 25% и более. Но в этом случае антидемпинговые меры работать не будут.

Это связано с тем, что антидемпинговые меры привязаны к обеспечению. Базой для расчета антидемпинговых мер является обеспечение исполнения контракта. Только при конкурсе и аукционе заказчик обязан установить обеспечение исполнения контракта. При запросе предложений и при запросе котировок — это право, а не обязанность заказчика.

В Законе о контрактной системе предусмотрена градация применения антидемпинговых мер в зависимости от НМЦК.

Алгоритм применения антидемпинговых мер

• Если НМЦК заказчик объявил свыше 15 млн рублей, то при демпинге, если победитель снизил цену на 25% и более, он будет обязан представить обеспечение исполнения контракта, увеличенное в 1,5 раза, но не менее чем в размере аванса.
• Если НМЦК — 15 млн рублей и менее, и победитель сбросил цену на 25%, то у участника закупки появляется право выбора: предоставить размер обеспечения в полтора раза выше или предоставить информацию о своей добросовестности (то есть размер обеспечения контракта будет представлен в том размере, в каком он указан в извещении).

Независимо от того, какая НМЦК — до 15 млн рублей или свыше, — если был демпинг, то работает общее правило о запрете выплаты аванса.

Антидемпинговые меры не применяются только в случае, если закупаются лекарственные препараты, которые включены в утвержденный Правительством РФ перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Эта закупка является исключением, так как речь идет о снижении не НМЦК, а предельной отпускной цены, которая зафиксирована в данном перечне. В этой ситуации в соответствии с ч.12 ст.37 Закона 44-ФЗ антидемпинговые меры применяться не будут.

Кроме рассмотренного исключения, в Законе о контрактной системе предусмотрены особые случаи, когда антидемпинговые меры применяются несколько по-иному.

Особые случаи

В соответствии с ч.7-8 ст.37, если проводится конкурс на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технических работ, консультационных услуг заказчик вправе установить различные значения критериев оценки заявок с ценой снижения до 25% и свыше 25% от НМЦК.

Законом предусмотрено, если при таких закупках будет демпинг, то во втором случае, величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной 10% суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

Если произошел демпинг, цена обесценивается, и заказчик не может выбрать надлежащего исполнителя контракта по цене, тогда на первое место выходят другие критерии: оснащение материальными ресурсами, трудовыми ресурсами и т.д.

В соответствии с ч.9 ст.37, если закупаются товары для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой помощи и т.д.), кроме обычных антидемпинговых мер (полуторакратного обеспечения исполнения и подтверждения добросовестности участника + ОИК в размере, указанном в документации о закупке), необходимо обосновать снижение цены контракта, суммы цен единиц товара. Данное обоснование осуществляется представлением документов, которые позволяют комиссии заказчика удостовериться, что цена снижена на 25% и более, но при этом позволит участнику закупки исполнить контракт без нарушений и срывов.

Помимо исключения и особого случая по конкурсу, а также особого случая по закупке товара для нормального жизнеобеспечения (топливо, продовольствие и т.д.) в 44-ФЗ предусмотрено освобождения об антидемпинговых мер. Данное освобождение работает не для всех участников закупки без исключения, а только если закупка проводилась с ограничением, что участниками могут быть только СОНКО.

Особенности применения антидемпинговых мер для СМП и СОНКО

В соответствии с ч.8.1 ст.96 Закона о контрактной системе участник освобождается от исполнения обеспечения контракта, обеспечения гарантийных обязательств, в том числе от антидемпинговых мер, если есть возможность представить информацию о своей добросовестности при любой закупке, не обязательно для СМП и СОНКО. Если закупка проводится для СМП и СОНКО, то в этой ситуации идет полное освобождение от предоставления какого-либо обеспечения, полное освобождение от антидемпинговых мер.

В первом и втором варианте источником информации для подтверждения добросовестности участника закупки является информация из реестра контрактов, заключенных заказчиком. Из реестра берется информация, подтверждающая исполнение участником закупки в течение 3 лет до даты подачи заявки трех контрактов без применения неустоек — это общая информация, которая предоставляется из реестра и в ней будут эти условия в обязательном порядке.

Далее идут отличия.

• Если информация о добросовестности представляется для того, чтобы освободить участника закупки, являющегося СМП и СОНКО от применения антидемпинговых мер, то эти контракты должны быть представлены без учета правопреемства. Если были какие-то реорганизации, слияние, разделение, контракты иных юр.лиц, иных организаций представлены быть не могут.
• Если представление информации о добросовестности в обычном режиме, то допускается представление такой информации с учетом правопреемства.
• Если речь идет об освобождении от антидемпинговых мер участника закупки, являющегося СМП и СОНКО, то три контракта, которые он будет представлять, сумма цен этих контрактов должна составлять не менее НМЦК, указанной в извещении.
• Если речь идет об информации, которую представит в качестве подтверждения добросовестности обычный участник, то есть если закупка была не с ограничением для СМП и СОНКО, то цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем 20% НМЦК, указанной в извещении и в документации о закупке.

Как участник закупки представляет информацию о добросовестности

Механизм реализации (ч.8.1 ст.96)

Победитель закупки заполняет карточку контракта на электронной площадке и поле «обеспечение исполнения» прикрепляет сведения об исполненных контрактах. Представляет сведения в виде таблицы и указывает реестровый номер напротив каждого исполнительного контракта. Указывает сумму исполнительного контракта и его реквизиты: дату и номер.

Если все проверено, то контракт должен находиться на статусе «исполнение завершено», то есть должен быть исполнен и к нему должны прилагаться акты, подтверждающие факт исполнения. Комиссия заказчика примет такую информацию о добросовестности и участник закупки не будет платить обеспечение исполнения контракта с учетом антидемпинговых мер.

Учитывая, что добросовестность подтверждается только сведениями из Реестра контрактов — важно проверять, внес или нет заказчик такие сведения.

Если участник закупки выбрал в качестве представления информацию о своей добросовестности, чтобы он был освобожден от антидемпинговых мер, то потом передумать и представить обычное обеспечение исполнения контракта (деньги или банковскую гарантию) он не сможет.

В особом случае — при закупке товаров, необходимых для обеспечения нормальной жизнедеятельности, — участник закупки также должен представить дополнительные документы заказчику. В соответствии с ч.9 ст.37 — обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.

Чтобы не попасть в реестр недобросовестных поставщиков, есть некоторые нюансы. В самом законе нет определения, что в себя включает понятие «товары для нормального жизнеобеспечения». В ч.9 ст.37 есть перечисление продовольствия, средств оказания первой помощи, спец. мед. помощь, топливо и т.д.

Если закупка на поставку продуктов питания (на поставку продовольствия), то возникает вопрос: все ли продукты питания попадают под ч.9 ст.37?

Например, идет поставка для бутербродов (хлеб, масло и красная икра). Хлеб, масло и красная икра — это все категория продовольствия. Но, одинаково ли для всех этих продуктов будет действовать ч.9 ст.37, будет ли икра относиться к товарам для нормального жизнеобеспечения? Ответа на этот вопрос ни в самом законе, ни в разъяснениях соответствующих министерств и ведомств не содержится. Минэкономразвития в одном из писем указало, что любые товары из категории продовольствия попадают под ч.9 ст. 37. Но от Минфина (является регулятором) разъяснения по этому вопросу пока нет.

Принятие второго оптимизационного пакета поправок в 44-ФЗ вводит определение контракта на поставку товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан — это контракт, предусматривающий поставку продовольствия, средств, необходимых для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения.

Рассмотрим, какими еще документами можно доказать заказчику, что участник в состоянии поставить товар, заявленный по антидемпинговой цене.

Гарантийное письмо

Это может быть гарантийное письмо от производителя. В письме должна быть указана цена и количество поставляемого товара.

Исключением для гарантийных писем будут закупки с неопределенным объемом. Если это закупка с неопределенным объемом, то участник должен представить иные документы, подтверждающие факт поставки по демпинговой цене.

Важно, чтобы гарантийное письмо было правильно оформлено, в противном случае комиссия рассмотрит это гарантийное письмо и сочтет, что участник не обосновал эту цену.

Из гарантийного письма должно быть понятно:

• кому оно выдано (участнику закупки или заказчику),
• для заключения контракта по какому аукциону выдается это письмо,
• объем и цена поставляемого товара.

Письмо может быть получено в период до заключения контракта. Его необходимо представить на стадии до заключения контракта, как проект контракта и обеспечительные меры. Если комиссия, рассмотрев гарантийное письмо или иные документы, представленные в качестве подтверждения обоснования демпинговой цены, сочтет, что это обоснование ненадлежащее, то участник закупки, претендовавший на заключение контракта, признается уклонившимся от заключения контракта в соответствии с разъяснениями Минфина, со всеми вытекающими негативными последствиями.

Кто принимает решение о признании участника добросовестным

Проверять информацию о добросовестности и проверять информацию по основанию демпинговой цены будет комиссия заказчика. Комиссия заказчика будет руководствоваться только реестровыми записями и информацией из реестра контракта.

Если комиссия признает победителя, не представившим соответствующую информацию, либо его информация о добросовестности оказалось ненадлежащая, либо не представил никакую информацию, то он будет признан уклонившимся от заключения контракта.

Если победитель признается уклонившимся от контракта, то у заказчика есть возможность заключить контракт с участником закупки, с которым идет заключение контракта после уклонения победителя. То есть с тем, кто предложил следующее за победителем условие по исполнению этого контракта, либо следующую цену, если это аукцион.

В рамках применения антидемпинговых мер на практике бывают ситуации, когда участник должен понимать, будут ли к нему применяться антидемпинговые меры или нет.

Когда проходит аукцион, может возникнуть ситуация, при которой цена контракта снижена до половины процента НМЦК или ниже. В соответствии с ч.23 статьи 68 Закона о контрактной системе в этом случае аукцион проводится на право заключить контракт. При этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта. Антидемпинговые меры к таким аукционам применяются на общих основаниях.

Могут возникнуть ситуации, когда закупка с применением национального режима и по Приказу 126н — снижение цены может также превысить 25% барьера. Как быть в этой ситуации, будут или нет применяться к участнику закупки антидемпинговые меры? Следует отметить, что механизм реализации 126 Приказа устанавливает особые условия допуска. В этом случае снижение произошло по независящим причинам от участника закупки. И здесь применение антидемпинговых мер, которые установлены ст. 37 Закона 44-ФЗ осуществляться не будет.

Бывает ситуация, когда снижение НМЦК у победителя составила 26%, но при заключении контракта стороны увеличили количество товара до НМЦК. Будет ли заказчик в этой ситуации применять антидемпинговые меры? Да, так как это две разные нормы применения антидемпинговых мер, регулируются статьей 37 и никаких ограничений в этой ситуации не предусмотрено. А увеличение количества товара на стадии заключения регулируется иными нормами.

Если участник решается на демпинг, то нужно помнить — обеспечительные меры будут применяться к нему в увеличенном размере, если он не в состоянии представить информацию о добросовестности.

Если антидемпинговые меры применялись, то это означает, что на стадии исполнения контракта могут возникнуть сложности с его исполнением. Потому что изначально цена, предлагаемая заказчику, получается ниже среднерыночной.

Риски демпинга

• Проблемы с предоставлением повышенного размера ОИК (отвлечение денежных средств из оборота, трудности с получением банковской гарантии).
• Признание уклонившимся от заключения контракта.
• Внесение в РНП.
• Проблемы с исполнением контракта.

Почему участники закупки идут на демпинг

Проанализируем, почему они, как хозяйствующие субъекты, не стремятся к тому, чтобы получить максимальную выгоду, максимальную прибыль от контракта, а снижают цену.

Основной причиной является вход на товарный рынок с целью его завоевания и вытеснения конкурентов.

Причиной могут быть какие-то злоупотребления со стороны участника — это картельный сговор между собой, картельный сговор с заказчиком, то есть негативные последствия и злоупотребление.

Еще одна причина демпинга — необходимость реализовать остатки продукции. Допустим, у продукции истекает срок годности, продукция некачественная, или у участника закупки произошла смена вида деятельности и он больше эту продукцию не выпускает.

Есть случаи демпинга, которые приводят к менее негативным последствиям. Это имиджевые контракты, когда заключение контракта даже с учетом антидемпинговых мер для участника закупки — это своего рода реклама (деловая репутация), то есть он может потом где-то в своих буклетах рекламных упомянуть, что он обслуживает правительство какого-то края, области (например, предоставляет интернет или сотовую связь и т.д.).

Бывают ситуации, когда причина демпинга не зависит от участника закупки — это так называемый ложный демпинг. Когда заказчик изначально неправильно определил, завысил начальную максимальную цену и, при наличии конкуренции на рынке, цена снижается на 25% и более, но при этом остается в пределах средней рыночной цены

На практике могут встретиться и другие варианты установления антидемпинговых мер, если речь идет о закупках по 223-ФЗ. Это может быть иной порог процентов, с превышения которого начинают работать антидемпинговые меры — и больше 25% и меньше 25%. Встречаются такие ситуации, когда заказчик в своем положении о закупке указывает демпинговую цену, неподтвержденную соответствующими документами в качестве обоснования для отклонения такой заявки.

Поэтому при участии в закупке по 223-ФЗ в обязательном порядке необходимо ознакомиться с документацией такой закупки, посмотреть указано ли там применение антидемпинговых мер. Целесообразно изучить соответствующий порядок применения антидемпинговых мер, который содержится в положении о закупке.