Улучшенные характеристики товара по 44-ФЗ

44-ФЗ запрещает изменять существенные условия контракта. Предмет закупки — это существенное условие, как и его характеристики. Поставщик не имеет права предоставить заказчику товар, если его характеристики отличаются от тех, что указаны в контракте. Но в ряде случаев даже добросовестный поставщик не может исполнить контракт на тех условиях, на которых он его заключил, например, если производитель прекратил выпуск товара и его запасы на складах закончились. Тогда поставщик имеет право заменить этот товар на другой — с улучшенными характеристиками.

Каковы условия замены на товар с улучшенными характеристиками

В ч.7 ст.95 44-ФЗ содержатся условия, при которых можно заменить товар на другой с улучшенными характеристиками. Для этого нужно одновременно соблюсти три условия.

1. Обе стороны закупки согласовывают необходимость заменить продукцию на аналогичную, но с лучшими свойствами.
2. Потребительские характеристики, технические и функциональные параметры заменённых товаров выше по сравнению с теми, что были предложены к поставке изначально.
3. Замена продукции не противоречит ст.14 44-ФЗ о национальном режиме и нормативно-правовой документации, касающейся этой статьи.

Отдельного пояснения требуют второй и третий пункты.

В законе нет чётких критериев того, что считается улучшенными показателями товара. Заказчики сами определяют, насколько новый товар выгоднее, чем тот, что заявлен в контракте. В интересах поставщика — помочь заказчику в этом. При этом заказчик не может менять условия контракта — об этом говорится в письме Минэкономразвития от 9 декабря 2014 года № Д28и-2705.

Проверяющие службы могут потребовать обосновать замену товара в контракте на товар с улучшенными характеристиками. Обычно это бывает, когда выгода неочевидна.

Третье условие — соблюдение норм статьи 14 44-ФЗ о национальном режиме. Нельзя изменить страну происхождения товара, а в некоторых случаях и производителя в ходе исполнения контракта, поскольку это противоречит следующим нормативно-правовым актам:

• ПП РФ от 16.11.2015 № 1236
• ПП РФ от 05.02.2015 № 102
• ПП РФ от 30.11.2015 № 1289
• ПП РФ от 22.08.2016 № 832
• ПП РФ от 30.04.2020 № 616
• ПП РФ от 10.07.2019 № 878
• ПП РФ от 30.04.2020 № 617
• Приказ Минфина от 04.06.2018 № 126н

Иногда замена страны происхождения товара возможна, если эта страна относится к участникам ЕАЭС (Россия, Казахстан, Белоруссия, Армения, Киргизия).

В каких случаях может потребоваться замена

Ситуаций, когда поставщик не может поставить указанный в контракте товар, много. Наиболее частые причины:

• победитель торгов согласен поставить продукцию по конкретным характеристикам, указанным в ТЗ и контракте, но по ходу исполнения работ производитель перестал производить товар, и она закончилась на складе;
• на момент подачи заявки и заключения контракта товар присутствовал на рынке, а к началу работ его завоз на рынок временно остановлен по каким-то причинам, вследствие чего поставщик не может поставить именно эту продукцию;
• в заявке был прописан конкретный товар, стоимость которого существенно повысилась, однако на рынке есть аналоги по приемлемым расценкам;
• в заявке были отражены неверные показатели или ТЗ изначально было составлено с ошибками, которые после были перенесены в контракт.

Когда возможно улучшение свойств товара

Следует помнить о том, что изменить характеристики товара во время проведения торгов нельзя. Это можно сделать только после заключения контракта с победителем, в ходе исполнения обязательств. Остановимся на этом подробнее.

Если заказчик согласится с инициативой поставщика до подписания контракта, то заказчику может грозить административная ответственность по ч.1 ст.7.32 КоАП РФ за заключение контракта на условиях, которые не были утверждены в закупочной документации. При таком раскладе административный штраф составляет 1% от НМЦК и накладывается либо на должностное лицо – от 5 000 до 30 000 рублей, либо на организацию – от 50 000 до 300 000 рублей.

Если поставщик будет настаивать на замене предмета контракта до его заключения, то заказчик может направить сведения о нём в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП), расценив такие действия, как уклонение от обязательств.

Если поставщик после заключения контракта понимает, что не может предоставить заявленный в контракте товар, выполнить работу или оказать услугу, он может направить заказчику предложение о замене товара с подробным объяснением, почему новый товар лучше. Обычно это оформляется письмом, в котором подробно расписано предполагаемое «улучшение».

Как определить улучшенные свойства товара

Важно, что улучшить товар можно только по тем характеристикам, которые указаны в контракте. Показатели, которые в нём не указаны, не являются основанием для замены товара. При этом можно улучшать не только характеристики товаров, но и работ и услуг.

Например, нельзя заменить принтер на другой с более высокой скоростью печати, если параметр по скорости распечатки одной страницы не был указан в ТЗ.

Заменить товар можно только в том случае, если одно или более его свойств лучше, чем те, что были заявлены в договоре изначально. При этом остальные параметры нельзя ухудшить. Кроме того, при замене нельзя изменить предмет контракта, даже если за этим стоит очевидное улучшение. Например, если в закупке указаны стационарные компьютеры, их нельзя заменить на ноутбуки или планшеты, поскольку они считываются другим техническим изделием.

Ответственность за определение улучшенных параметров лежит на заказчике, но согласование всё равно происходит между двумя сторонами. Аудиторы и органы финансового контроля внимательно за этим следят, так как иногда такие замены используют, чтобы «отсеять» нежелательных поставщиков или освободить поставщика от ответственности за срыв контракта из-за невозможности поставить указанный в заявке товар.

Инструкция по работе заказчика с улучшенными характеристиками товара

Для того чтобы исключить ошибки и не попасть под подозрение прокуратуры и контрольных органов, заказчики могут использовать следующий алгоритм работы.

1. Определите, действительно ли новые характеристики товара лучше изначальных. Вот примерный образец таких параметров:



2. Проверьте, накладывает ли какие-то ограничения на продукцию ст.14 44-ФЗ.
3. Обсудите новые характеристики с поставщиком.
4. Составьте дополнительное соглашение и внесите изменения в текст контракта. Допсоглашение может выглядеть так:



5. Внесите сведения в ЕИС в реестр контрактов. Если вносятся изменения в контракт, подписанный с использованием ЕИС, информация вносится в Реестр не позднее трёх рабочих дней со дня, следующего за днём подписания доп. соглашения.

Инструкция по работе поставщика с улучшенными характеристиками товара

Поставщику, который хочет заменить товар на другой с улучшенными характеристиками, необходимо:

1. Подготовить и отправить заказчику предложение о поставке новой продукции, указать новые показатели и объяснить, почему они более выгодны, чем те, что были описаны ранее. Приложить к письму проект допсоглашения к контракту.
2. Поставить товар только после того, как заказчик подпишет дополнительное соглашение. В противном случае заказчик может отказаться от приёмки продукции, сославшись на то, что она не соответствует условиям контракта, а поставщику придётся платить неустойку.

Выводы

В контрактном законодательстве и сопутствующих НПА нет чёткого определения улучшенных характеристик товара. Оценка характеристик и принятие решения о замене одного товара на другой полностью в руках заказчика.

Заказчик должен учитывать все нюансы законодательства: замена товара не может противоречить 44-ФЗ и постановлениям Правительства РФ о национальном режиме.

При возникновении спорных ситуаций, касающихся свойств поставляемой продукции, суды в большинстве случаев принимают сторону заказчика, так как именно его интересы берутся за основу.

Менять товар на иной с улучшенными показателями можно при любом способе закупки.

Стороны закупки могут заключить дополнительное соглашение, даже если это условие не было прописано в тексте договора. Это значит, что возможна замена предмета поставки, в том числе и в контракте с единственным поставщиком.

Менять предмет можно как в случае поставки товаров, так и в случае выполнения работ, оказания услуг.