Ограничение конкуренции по 223-ФЗ

Свободный автор Астрал

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ ― это действия заказчика или участников закупки, ставящие под угрозу честную победу в закупке. Рассмотрим, какие меры и в каких случаях принимаются. Какими положениями может быть ограничена конкуренция и как можно обжаловать неправомерные действия в ФАС.

Согласно ч. 1 ст. 1 № 223-ФЗ, следует создавать условия добросовестного соперничества. В п. 2 ч. 1 ст. 3 указано, что необходимо исключить дискриминацию и необоснованные действия по отношению к участвующим лицам. В отдельных случаях ограничение конкуренции необходимо для обеспечения лучшего исполнения контракта. Однако подобные действия запрещены, только если они не обоснованы потребностью заказчика.

Что говорит федеральный закон 223-ФЗ

Закупка с дискриминацией, созданием неравных условий это:

• сговор ― согласованные действия заказчика, одного или нескольких поставщиков;
• содействие со стороны заказчика участнику закупки (консультативная помощь по заполнению заявки, «слив» информации о закупке до её размещения в ЕИС и т.д.);
• нарушение правил определения победителя в пользу одного из поставщиков.

Из перечисленных случаев чаще всего участники сталкиваются с созданием со стороны заказчика условий, создающих преимущества одному или нескольким поставщикам (исполнителям, подрядчикам). При этом трактоваться это действие может по-разному.

К обоснованным ограничениям относят действия, повышающие эффективность закупочной деятельности. Например, если заказчик указывает в требованиях наличие у подрядчика опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки, за определённый период — это дискриминирует недавно созданные организации и те, что только начали развивать новую для себя сферу деятельности.

Если изначально установлено, что участвовать и претендовать на победу может только одна компания, требования будут необоснованными.

Безусловно, допустимыми ограничивающими условиями считаются требования наличия лицензии, техрегламента на продукцию и иные запросы, продиктованные законодательством. Если вы сомневаетесь в обоснованности выдвинутых условий, обратитесь в ФАС.

Применение ограничения конкуренции по 223-ФЗ и 44-ФЗ

Частью 2 статьи 3 федерального закона «О закупках» заказчику разрешено устанавливать любые способы, включая неконкурентные. На практике подобные требования встречаются довольно часто. Суды в большинстве предпочитают вставать на сторону заказчиков, не беря в расчёт принцип недопущения ограничения свободного соперничества. К обязательному для исполнения можно отнести только соблюдение порядка.

В последние годы наблюдается политика ужесточения требований к закупкам аналогично правилам, установленным законом № 44-ФЗ. В качестве примера можно привести ч. 3 ст. 3 № 223-ФЗ, которая в 2017 году была обновлена законом № 505-ФЗ. Ею было определено понятие закупки: «конкурентная» и «неконкурентная».

В 3 статье перечислены условия, которые необходимо выполнять при проведении конкурентных торгов. Одним из них является обеспечение равноправия для участников. Исходя из вышеизложенного, можно резюмировать, что при создании требований к участникам закупки допускается ограничение. Но создавать неравные условия для претендентов на дальнейших этапах нельзя.

При каких ситуациях конкуренция будет ограничена

• К недобросовестным ограничениям конкуренции по 223-ФЗ относятся запросы заказчика, которые невозможно исполнить. Пример из судебной практики: срок приёма заявок в течение дня после извещения о процедуре.
• Отсутствие чётких критериев к потенциальному поставщику. В результате участник может быть неправомерно ущемлён, поскольку заказчик будет выбирать без формальной процедуры отбора.
• Требование поставки продуктов конкретной марки без объяснения причин такой необходимости.
• Пересчёт цены договора, если участник закупки — неплательщик НДС, что ущемляет права применяющих упрощённый налоговый режим.
• Включение в одном лоте несвязанных между собой работ и услуг, а также связанных, но осуществляемых на удалённых друг от друга территориях.

Если были обнаружены нарушения, необходимо незамедлительно подать жалобу.

Основные правила опротестования требований в ФАС

Статьёй 18.1 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» для участников предусмотрена ускоренная процедура обжалования ограничений. Она занимает всего 7 рабочих дней, за исключением случаев, когда требуется получить дополнительные сведения. Это сделано для того, чтобы закупка была отменена до заключения договора.

Если договор подписан, расторгнуть его можно только в суде. Для этого антимонопольная служба выносит постановление. Если судебный процесс будет начат, то займёт несколько месяцев.

Как показывает практика, жалобы на требования заказчика, при которых конкуренция будет ущемлена, приносят результат. К примеру, согласно вынесенным ранее решениям, ФАС считает дискриминирующими следующие запросы:

• отсутствие долгов по налогам, подтверждённое справкой из ФНС (решение ФАС РФ № 223ФЗ-326/16);
• участник должен иметь в штате компании не менее 200 работников (№ 223ФЗ-306/16);
• отсутствие в прошлом претензий, судебных решений из-за невыполнения условий контракта (№ 223ФЗ-164/16);
• письменное обязательство банковской гарантии только из перечисленных заказчиком банков (№ 223ФЗ-173/16).

При проведении торгов, запросе котировок, предложений запрещено ограничение, при котором свободная конкуренция будет исключена.

Заключение

Дискриминирующие требования и ограничения в закупках можно встретить достаточно часто. При наличии явных нарушений и во всех неясных ситуациях стоит обратиться с жалобой в территориальное управление ФАС России. Также стоит изучать административную практику по рассмотрению антимонопольным органом дел по ограничению конкуренции.

Свободный автор Астрал